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以一教育言之,学校制度,亦资本主义之教育也,自小学逮至大学,历十余年,非资本家子弟,能卒业乎!我国三代贵族时代,本以学校为出身途径,隋唐以后,考试制度成立,虽有学校,止为研究学问之所,人仕不必以学校为唯一途径。
夫中国,有中国的固有文化,特别于刑法,是有最古文化的传统之邦。萨维尼(Savigny)氏,谓法律非由创造而成,若仅因一般法典的编纂,谋达统一的目的,适与作辞书以统一国语,同其旨趣。
依予所见,法律与民族关系的问题,可分为两方面考察,即:①自法律现象之能动方面,考察法律对于民族性格的形成性问题;②自法律现象之受动方面,考察法律对于民族性格的联系性问题。英国在 14世纪时,其由法学家所组织的法学团体,即学者所谓英国法律家的基尔特,凡叶有四,各以研究法律为事,有中世式律法律学校之观。予于以下,试依此义,研究法律与民族及法律与国家两问题。夫德日与中国,其国情虽迥不相同;要之各宜高调国民的立场与民族的精神及文化之点,可谓彼此一致。如此,则法律支配,非行使暴力,法典编纂非凭空创造;更申言之,从法之实质观察,法乃民族精神的结品;从法之形式观察,法乃国家权力的象征;在此种意义下的法律,直是民族精神与国家权威的融合体,攻击云乎哉?诋诽云乎哉?更就法的概念论之。
惟在我国法学者,并力一心以赴之。法为民族的法,为国家的法,斯即予于本文所欲解决的两个根本问题。欲谋根本解决,必须切实实行遗教,着手于平均地权及节制资本两大政策实施。
既知儒佛二教,绍受隋唐之法制,自是历世渐改旧时之不文法,而编定公私诸法。所以由他来攈摭秦法,取其宜于时的,制为法律,这对于他是很适宜的任务。较后的荀子,亦复如此。雷电合而章,雷震而电耀,相须并见,合而章也,照与威并行,用狱之道也,能照则无所隐情,有威则莫敢不畏。
《慎子·君人》篇:有权衡者,不可欺以轻重,有尺度者,不可差以长短,有法庶者,不可巧以诈伪,《商君·壹言》篇,不法古,不修今,因世而为之治,度俗而为之法。汉文帝十三年,依太仓令淳于公之少女缇萦之哀求,乃废肉刑,嗣又依丞相张苍等之奏议,修正刑制,改为髡钳城旦春,改劓为笞三百,改斩左趾为笞五百,斩右趾为死刑。
因此,以所谓社会本位为扩充到全世界,衡之事理,也无所当。3.由家族生活本位进而为民族生活本位。所以说礼治曾经完成了它的历史的使命,就是这个道理。例如媵妾制度,有背男女平等原则;族诛连坐制度,因一家之内有一个人有罪,而连累很多的无辜,也太严苛。
程颐解释谓:电明而雷威,先王观雷电之象,法其明与威,以明其刑罚,勅其法令,法者明事理,而为之防者也《贲》之《象》云:山下有火,君子以明庶政,无敢折狱。社会规范除了具有强制力的法律以外,还有道德、宗教、习俗,和传统的生活方式等等。所以者何?三民主义为国父所首唱,是本诸我国先圣先贤传授心法、种族哲学、政治哲学、经济哲学,融贯而成的法律哲学。再者依照《建国大纲》所定:完全自治之县,虽有直接创制法律及复决法律之权,但其着眼之点决不能一以其本县的利益为依归。
其主要的用意,乃在归纳司法方面运用法律的经验,以供立法机关的参考。故法不察其民之情而立之则不成,治不宜于时而行之则不干。
校,木械也,其过小,故履之于足,以灭伤其趾。他这部《法经》的内容,据《唐律疏义》卷一云:魏文侯师李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇:一、盗法,二、贼法,三、囚法,四、捕法,五、杂法,六、具法。
《正义》云:士即《周礼》司寇之属)。从前我们读书的人,都只有向仕途方面发展,否则便感有才无处用,就是圣贤,也是如此。上面所略举的,不过是当时法家中比较重要的一些法律思想。自殷以后,因有殷墟史料可证,国人治史,遂多以殷代为中国史的开始,治法制史者亦然。夏改刖为膑,周时复改为刖。)这时距子产铸刑书不过三十余年,即已由笨重的刑鼎而演为可以传写流通的刑书,不能不说是很快的进步。
明太祖始更为《明律》,而本于《唐律》者甚多。三日,士听其辞,以告于上而罪其长。
人人如可以放纵态肆,必至于强凌弱;众暴寡,人人谨守法定的界限,始可以达到人人都有自由的境域。噬嗑者,治天下之大用也,去天下之间在任刑罚。
关于刑事责任的减免者,《秋官·司刺》有云:壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘。试问这样创法、废法的大权都交给了人民,人民如果没有相当的法律知识,也不了解三民主义的真谛,对于社会的静和动的现象,也没有相当的认识与远见,如何能够运用和行使这创法、废法的大权呢?所以说重建中国法系,决不是少数人的责任,而是我民族共同的责任。
条分缕析,显然各有一定管辖。欧洲在中世纪黑暗时期,暴君、贵族及教会支配了一切,到了文艺复兴以降,渐渐地改良进步。郑众注云:不识谓愚民无所识,则宥之;过失若今律过失杀人不坐死。入清以后,清乾隆时所编的《大清律例》,也大体是模仿明律而定的。
《商君书·更法》篇:法者,所以爱民也;礼者,所以便事也。更有关于墨辟、劓辟、荆辟、宫辟、大辟疑赦赎罪的规定。
又《周礼·秋官·朝士》云:凡属责者,以其地传而听其辞。……得其人则存,失其人则亡。
此与现行刑法渎职罪加重,及公务员假借职务上权力机会及方法犯罪加重处刑之用意,正属相同。又如杂律之中,有属于行政性质者,如关于河防的规定是;有属于民事性质者,如关于钱债的规定是;有属于商事性质者,如关于市廛的规定是。
以不忍人之心,行不忍人之政,治天下可运诸掌上。关于诉讼代理、辩护及辅佐人者,《周礼·秋官·司寇》云:凡命夫命妇,不躬坐狱讼。帝曰:俾予从欲以治,四方风动,唯乃之休!一段君臣相对的谈话,就可知道用刑的旨趣,乃是在期于无刑,而罪疑唯轻,功疑唯重,与其杀不辜,宁失不经,尤见刑赏忠厚之至!又《后汉书·张敏传》:建中初上疏曰:'孔子垂经典,皋陶造法律,原其本意,皆欲禁民为非。于此,吾人还有一个希望,就礼之一字,不宜乎象从前那样的广泛无垠,无所不包,而应该确定它的新的内容。
《通鉴·前编·外纪》云:太昊时,有龙马负图出于河之瑞,因而名官,始以龙纪号,曰龙师,又命五官,秋官为白龙氏。再者,关于促进农、工业经济的发展,就算已有了完备的法令,倘然没有忠心努力、廉洁诚实的多数干部来肩起责任,切实推行,还是不能希望有很好的成绩。
有了很好的道德,国家才能长治久安……我们现在要恢复民族的地位,除了大家联合起来,有了固有的道德,然后固有的民族地位才可以图恢复。刮摩之工,玉、榔雕、矢、磬。
此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第289-316页,中国政法大学出版社2007年版。大抵明以来所变革,虽因世为轻重,要其经常一当以唐律为断。
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